[11]1900年法律史学家梅特兰将基氏学说介绍到英国，后又传到美国，不仅引发了许多法学论著的问世[12]，其影响甚至超出了法学学科，进而推动了政治理论的发展，最为著名的例子就是它启发了流行于英美的政治多元主义。

对于另外的两种可能的设计制度，从逻辑上也会有政治上的担心：第一，法官完全地方选举。第二，在本地区本法院没有合适人选的之后，将由上级党委交流选配改为由上级人民法院协助其同级党委选配。

上级人民法院要通过多种途径，考察、发现下级人民法院优秀的审判人才，适时选调到上级人民法院工作，并将法官逐级选拔与干部交流、挂职锻炼等工作结合起来。上级法院从本级法院下派或从下级法院选任的权力趋强。缺少必备的法律知识和工作经历的领导干部，要经过专门的任职培训方能上岗。而且，由于法官是一经任命就终身任职且独立行使职权，在知识上、道德操守上、政治、宗教意识形态上，尤其是司法观念上，如果有较大瑕疵的话，会对整个国家政制造成损伤。所以，三十年法制建设，实际上将司法职业主义的梦想一步步塑造为现实。

由此可见，中国地方各级法院院长在产生上之所以形成上述的格局，更多是出于中国政治的历史积累和对时下政治现实的考量。上级法院对于下级法院院长产生上，会利用这种优势发挥影响力。[18]总的来说，从上世纪 70 年代至今，在法庭的证明过程中应用最多的社会科学研究方法还是基于抽样技术的调查研究法。

[16]Wilhoite v．Olin Corp．No．CV － 83 － C － 5021 － NE （N．D．Ala．filed Jan．11，1983）．[17]Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．，509 U．S．579 （1993）．[18]Smith v．Wal-Mart，537 F．Supp．2d 1302 （2008）．[19]Betsy Levin ＆ Willis D．Hawley （Eds．），The Courts，Social Science，and School Desegregation，（New Brunswick：Transaction Books，1975）．[20]James W．Loewen，Social Science in the Courtroom （Lanham：Lexington Books，1982）．[21]Noreen L．Channels，Social Science Sethods in the Legal Process （Totowa：Rowman ＆ Allanheld，1985）．[22]Rosemary J．Erickson ＆ Rita J．Simon，The Use of Social Science Data in Supreme Court Decisions （Urbana：University of Illinois Press），1998．[23]Wallace D．Loh，Social Research in the Judicial Process：Cases，Readings and Text，（New York：Russell Sage Foundation，1984）．[24]Alisa Smith，Law，Social Science，and Criminal Courts （Durham：Carolina Academic Press，2004）．[25]中文版参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（第 6 版），何美欢等译，法律出版社 2007 年版。如果这位法官够运气，当事各方可能会就抽样达成一致意见。虽然该案中运用社会科学证据的目的只是论证立法事实，但是却在客观上对用于证明裁判事实的这类证据的应用也发出了强烈的讯号：社会科学证据的时代已经来临。[4]实际上，维赞斯基在此案中的创新性做法并不是偶然的，就在此案判决的前一年，他便在《哈佛法律评论》上发表了《审判法官的自由与责任》一文，对自己关于抽样方法的观点进行了详细的阐述：如果法官能够通过审前会议或者在某个他更清醒地意识到其维度的诉讼阶段，提供对行为及其效果的合理抽样方法，就能够发挥有效的作用。

对于这样的陈述，传闻证据规则中存在认可的例外，基于这个例外，该陈述可以被准入为证据，以此证明它所包含的事实真相……先例权威、法律学者之间的共识，以及合理的政策考虑都表明传闻证据规则并不反对准入恰当的社会调查（报告）作为证据。毕竟，社会科学证据与科学证据的另一分支——即上文提到的自然科学证据——虽存在显著区别，但两者都同属科学证据，在证据能力及证明力规则的设计上应当具有相通之处，因此也完全可以在研究的过程中做到融会贯通。

类似的观点还可参见杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008 第 1 期，第 74 页。另一方面，由于没有相关规则的调整，以社会调查报告为主要形式的社会科学证据在我国的司法实践中应用得也比较混乱。抽样方法不仅能让法庭记录包含更多信息，还能缩短它的长度。[31]参见胡明：《试论抽样调查结论作为民事诉讼证据之可行性》，资料来源：德衡商法网：http：/ /www．deheng．com．cn/asp / PAPER / html /200811715124737．htm，访问时间：2011 年 9 月 9 日。

尤其当未能进行社会调查的一方是一家大公司时，法院会声明：你说消费者会产生混淆，但你竟然没有做测试？你肯定是做了测试，而你只是不想告诉法院结果而已。1955 年，在西尔斯·罗巴克公司诉英格伍德市（Sears，Roebuck ＆ Co．v．City of Ingle-wood）一案中，原告为了在不全面审计销售小票的条件下支持自己的数额达 27000 美元的诉讼请求，聘请专家从 286 个销售日中抽取了一个数量为 33 的随机样本。专家得出的结论是，原告多交的税金总额估计为 28250 美元。[14]典型案例可参见 State v．Williams，598 N．E．2d 1250，1256 – 58 （Ohio Ct．App．1991）。

[15]此外，社会调查报告还在联邦法院处理大规模侵权诉讼时创造性地发挥了极大作用。在经历了司法实践多年的考验之后，社会科学证据终于从上世纪 70 年代之后在美国获得了长足发展。

[30]比如在 2007 年的霍寿金与中国电影集团公司等名誉权纠纷上诉案中，被告方认为原告提交的问卷材料属于证人证言，参见北京市高级人民法院（2007）高民终级字第 309 号判决书。[13]一些法院则在淫秽案件中认可了关于淫秽判断的社区标准的社会调查报告。

因此，布朗案的判决标志着法院对社会科学证据越渐扩大应用的开端。在此期间，各种各样的社会调查越来越多地在社会中出现，从政治上的选举结果预测，到生活中人们对食品的感受调查，不一而足。因此，在我国证据法学研究和司法实务都比较重视证据的形式合法性的背景下，有必要认真探讨这种证据的证据形式问题，以免令其在实践中遭遇形式上的合法性危机。[26]David Faigman，To Have and Have Not：Assessing the Value of Social Science to the Law as Science and Policy，38 Emory Law Journal 1005 （1989）．[27]参见 Tyus v．Urban Search Mgt．，102 F．3d 256，263 （7th Cir．1996）。[1]有人认为它是传闻证据的例外情况，有的则认为它根本不是传闻证据而是一种非传闻。有学者在对该规则进行分析的时候认为，尽管在自然科学领域能够更容易地操控实验中的变量，但是对许多社会科学假设也同样能够进行经验性调查。

总之，我国对社会科学证据的研究正处于刚刚起步的阶段，在科学证据的理论框架之下分化出社会科学证据这种全新的类型，将成为我国证据法学研究的一个重要的理论突破。[29]比如在开篇所提到的案例中，上海市高级人民法院认为，《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据。

比如，1993 年的多伯特诉梅里尔道药品公司（Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．）案中出现了关于药品致患的因果关系的统计调查报告，[17]这份证据所调查的内容并非常见的社会调查所针对的人群的意识或态度，而是关于事物因果关系的概率。比如，当遇到类似的问题时，一方当事人如果没有进行这样的社会调查，法院往往会判决其败诉。

[2]R．Clay Sprowls，The Admissibility of Sample Data Into a Court of Laws：A Case History，4 UCLA L．Rev．222 （1957）．[3][美]汉斯·采泽尔、戴维·凯：《用数字证明：法律与诉讼中的实证方法》，黄向阳译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 139 页。具体而言，这个案件需要法官进行详细论证的核心问题便是，在学校中对白人学生和包括黑人在内的其他有色人种学生进行隔离，到底是否会给后者造成心智方面的不利影响？显然，这是一个十分难以说得清楚的问题。

与此相对的是，自从 70 年代之后，这一领域的一些学术研究逐渐摆脱了对社会调查报告的单一研究，开始上升到社会科学的高度来探讨相关材料的证据运用，这可以从一些代表性著作的题目中窥见一斑：贝西·雷文威利斯·霍利于1975 年主编的《法院、社会科学与学校的反隔离运动》、[19]詹姆斯·罗温于 1982 年出版的《法庭中的社会科学》、[20]诺琳·钱勒斯于 1985 年出版的《法律程序中的社会科学方法》、[21]埃里克森和西蒙于 1982 年合著的《社会科学资料在最高法院的应用》、[22]华莱士于 1984 年出版的《法律程序中的社会研究》、[23]艾丽莎·史密斯于 2004 年出版的《法律、社会科学与刑事法院》。[3]不过，也许司法证明活动中最早出现的对抽样方法的重要支持则来自 1953 年的美国诉联合鞋业公司（United States v．United Shoe Mach．Corp．）一案。[10]在美国的司法体系中，最高法院的判决具有重要的导向作用。不过，以商标侵权案件为例，社会调查报告在这类诉讼中的应用虽然获得了接受，而且运用有所增多，但是仍然难以称得上规模化的应用。

也正是从此案之后，关于社会科学证据可采性的探讨终于摆脱了传闻证据规则的掣肘，这种证据在司法证明中的应用也相应地出现了一片广阔的天地。[14]反垄断诉讼中的原告则通过实施社会调查，以此评估包括价格在内的哪些商品因素会影响消费者的倾向，这种社会调查报告在大量案件中获得了广泛应用，成为了估计商业损失的一种有效途径。

一方面，我国的证据法学界以及相关法学部门学科的学者基本上还没有对社会调查报告展开过专门的分析，因此更谈不上对社会科学证据的系统研究。在给联合鞋业公司定罪之后，他在一份影响深远的判决书中强调了抽样方法的优点：如果想把反托拉斯审判保持在可以操作的状态，就必须使用样本。

从中可以看出，抽样结论与原告所提出的税金之间只存在很小的标准误差，即1150 美元。（二）纳入科学证据的理论与应用框架尽管本文一直在使用社会科学证据的称谓，但是一个不容回避的问题在于，将社会科学证据明确作为一种科学证据的做法却并不久远。

从上世纪 50、60 年代的研究来看，学者们基本上都主要是围绕社会调查报告的证据运用这一问题本身来展开学术争鸣，因此在其中更是难觅社会科学证据这一用语的踪影。不过，调查研究法也包括许多具体的调查技术，因此从 2008 年的史密斯案可以得到的一个启示便是，通过网络开展的社会调查代表着未来的发展方向。它山之石，可以攻玉，社会科学证据在美国的发展史恰恰为我们提供了参照的蓝本。于是，根据上文的分析，我国证据法学界可以效仿美国同行于半个世纪之前所采取的努力，对社会科学证据所涉及的方方面面的问题展开深入的分析，而实务部门也应当在具体运用这种证据的同时加强对相关问题的总结和归纳。

在这一时期，如果说其他案件的法官在运用社会科学证据作为认定裁判事实的依据方面所进行的是一种小心翼翼的试探的话，那么最高法院在布朗案判决书中对社会科学证据的依赖则起到了灯塔式的引导作用。[28]不过，至少时至今日，虽然社会科学证据这一专业术语已经获得了广泛使用，但是对于科学证据中的科学是否当然地包括社会科学其实还没有得成压倒性的一致意见，因此科学证据的采纳标准是否可以用来调整社会科学证据的采纳也还需要加以更加深入的研究。

[12]Sandra Edelman，Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases：A Critique of the Adverse Inference，90Trademark Reporter，pp．746 － 769 （2000）．[13]典型案例可参见 Richardson v．Quik Trip Corp．，591 F．Supp．1151，1153 （S．D．Iowa 1984）。在 1963 年审理的这起案件中，被告反对将原告的社会调查报告准入为定案根据，主张它显然是一种传闻证据。

因此，在未来的庭审中，不仅调查研究法中新的调查技术还将得到进一步的应用，而且其他的一些社会科学研究方法也将走入法庭，在司法证明中发挥重要的作用。在2008 年的史密斯诉沃尔玛超市（Smith v．Wal-Mart Stores）一案中，通过网络进行的社会调查的结果获得了法院的接受。

(责任编辑：佘诗曼)